EL PAIS, 27/04/2000

1. Las acusaciones plantean en primer lugar la existencia de un delito de pertenencia a banda armada. Delito que aparece recogido, como supuesto agravado del de asociación ilícita, en los arts. 515, Nº 2º, y 516 del actual CP, y que estaba comprendido en los arts. 173, Nº 1º y 174, Nº 3º del antiguo CP.

La Sentencia de 29 de julio de 1998 señala como la agravación de pertenencia a banda armada, tanto en el actual C.P. como en el anterior y en la L.03/88 (y teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior de esa Sala, Ss. 12-6-87, 25-1-88, 27-5-88 y 12-3-92, entre otras, y la del Tribunal Constitucional, en particular la Sentencia de este último nº 199/1987, de 16 de diciembre), requiere los siguientes elementos:

1º ) Que exista realmente una banda, es decir, una asociación que tenga por objeto cometer delitos. Evidentemente, no es necesario que se trate de una asociación que haya adoptado alguna de las formas jurídicamente previstas al respecto: basta con la unión de varios para un fin, unión que ha de tener una cierta duración en el tiempo o estabilidad.

2º) Que tal banda sea armada, es decir, que utilice en esa actuación delictiva armamento, entendiendo por tal las armas de fuego de cualquier clase, bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes, que son aquellos cuyo uso repetido, o especialmente intenso en una sola ocasión, puede causar alarma en la población y la alteración en la convivencia ciudadana a que nos referimos a continuación.

3º) La referida STC 199/1.987 (FD 4º) nos obliga a una interpretación restrictiva del concepto de banda armada, en coincidencia con la jurisprudencia de esta Sala, porque este último concepto no puede separarse del de "elementos, organizaciones o grupos terroristas" con el que aparece unido, tanto en nuestra Constitución (art. 55.2) como en las distintas Leyes que han regulado esta materia en los últimos tiempos y en el CP vigente (art. 515.2º y 5 71 a 5 77), de tal modo que hemos de añadir un elemento más a este concepto: que se trate de grupos que por el uso del armamento que poseen o por la clase de delitos que cometen causen inseguridad en la población con tal intensidad que pueda considerarse que se impide el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios de la ordinaria y habitual convivencia ciudadana, lo que constituye uno de los presupuestos imprescindibles del orden político y de la paz social (art. 10. 1 CE), es decir, que produzcan miedo a un grupo o a la generalidad de la población, que es el signo distintivo del terrorismo.

4º) Por último, se requiere un especial elemento subjetivo del injusto. No basta que objetivamente las acciones de la banda armada causen la inseguridad en la población a que antes nos hemos referido. Es necesario que la organización como tal tenga por finalidad crear esa mencionada inseguridad o miedo colectivo, ya sea para subvertir el orden constitucional o, sin tal subversión, alterar gravemente la paz pública, finalidad alternativa a que se refiere el art. 571 CP vigente: de este modo, se sintetiza lo que venía siendo doctrina de esta Sala. Por ello, son bandas armadas tanto las que pretenden alterar el orden establecido, es decir, en el actual sistema jurídico, el Estado social y democrático de Derecho al que se refiere el art.1º de la Constitución, como aquellas otras que, con la finalidad última de afirmar nuestra democracia luchando contra las organizaciones que pretenden acabar con ella, tienen como fin inmediato la mencionada grave perturbación de la paz pública por la utilización del armamento que poseen o por la concreta clase de delito de especial alarma colectiva que cometen, capaces por sí mismos de alterar esa normalidad de la convivencia ciudadana sin la cual no se pueden ejercitar adecuadamente los derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional; en definitiva, también un atentado contra nuestra Ley Fundamental.

No consta acreditado en este proceso que la estructura utilizada para la realización de los hechos —y en la que estaba integrada probadamente parte del Servicio de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa— fuera empleada en cualquier otro hecho —realizado o planeado— atribuido a los GAL o estuviera conectada con la utilizada en otro suceso de igual atribución.

Significa ello que no cabe llegar a entender, dentro de este proceso, que la estabilidad de aquella estructura —la de autos y en la porción revelada— tuviera razón de ser, aunque sólo fuera de modo alternativamente clandestino, en amedrentar a la población para subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública, sino que debemos quedarnos en que la durabilidad respondía al cumplimiento de las funciones constitucional, legal y reglamentariamente encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; funciones que, en general, los miembros conocidos de la estructura que nos ocupa cumplían meritoriamente.

En consecuencia, no es posible apreciar, con las pruebas practicadas en este juicio, la interacción entre el elemento revelado de estructura estable y el elemento teleológico-subjetivo, exigida por la referida sentencia para que sea dable estimar la existencia de banda armada o delito terrorista.

2º Respecto al delito de detención ilegal el elemento objetivo básico está definido legalmente, de modo alternativo, con los verbos "detener" y "encerrar". Se detiene a una persona cuando se la priva meramente de la libertad y se la encierra cuando esa privación se realiza reteniéndola en un local del que se la impide salir por cualquier medio. La libertad deambulatoria de la persona se protege punitivamente tanto frente a los particulares como frente a los funcionarios públicos.

El CP de 1973, vigente cuando los hechos declarados probados se cometieron, tipificaba dos modalidades distintas de detención ilegal: la que cometía —art 184— "el funcionario público que practicare ilegalmente cualquier detención", la gravedad de cuya pena estaba en función, exclusivamente, del tiempo que hubiese durado la privación de libertad, y la que cometía —art. 480— "el particular que encerrare o detuviere a otro", la gravedad de cuya pena dependía de una pluralidad de circunstancias, una de las cuales, pero no la única ni la principal, era el tiempo que hubiese durado la detención o encierro. El T.S., a partir sobre todo de la S. de 6-10-86, había venido propugnando una aplicación restrictiva del art. 184, por el inexplicable privilegio que establecía para los funcionarios, que veían la pena reducida, y en consecuencia limita la aplicación del art. 184 a los casos en que el funcionario había comenzado su actuación de manera adecuada a Derecho, excediéndose luego de las facultades que le incumbían (S. del MS. de 2 de Febrero 1995); y al mismo tiempo una correlativa aplicación extensiva del art. 480, aplicable cuando el funcionario actuaba como un particular, al margen de lo que puede entenderse como su ámbito competencial, bien por carecer de competencia para detener, bien por actuar guiado por motivaciones particulares, bien por extralimitarse gravemente en el ejercicio de sus funciones (Ss. del T.S. de 25-6-90, 11-6-92, 20-5-95 y 30-11-95, entre otras).

En este caso, al tratarse de detenciones ilegales desde el inicio, lo que era sobradamente conocido por todos los intervinientes desde el comienzo de su intervención; no cabe acudir al art. 184 del texto del C.P. de 1973.

El art. 480 del C.P. de 1973 castigaba al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad. Y el nº 2 del art. 481 contemplaba un tipo agravado, por el alargamiento de la privación de libertad cuando se prolongara más de 15 días (art. 163-1º y 3º del nuevo C.P.); pero, al declarar probados los hechos, no se ha podido establecer que la detención se prolongase más allá de 15 días, por los motivos que ya se han especificado, y no cabe acudir a ese tipo agravado.

El art. 167 del actual C.P. establece una nueva figura agravada, al sancionar las detenciones practicadas por autoridad o funcionario en casos no permitidos por la ley y sin mediar causa por delito. Y el tipo básico está recogido en el art. 163.1.

Concurren todos los requisitos del tipo básico existiendo dos delitos de detenciones ilegales por el tiempo que JOSÉ ANTONIO LASA AROSTEGUI y JOSÉ IGNACIO ZABALA ARTANO estuvieron privados de libertad y custodiados en La Cumbre, lugar al que fueron trasladados y retenidos contra su voluntad desde su lugar de residencia.

A pesar de la pena establecida para la figura básica y del tiempo transcurrido no cabe apreciar la prescripción, ya que ésta no opera cuando, como aquí ocurre, se trata de varios delitos conexos, dentro, a los efectos que nos ocupan, de una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones; de modo que mientras el delito principal no prescriba tampoco lo harán los delitos conexos con éste, y así lo ha declarado el T.S. en S. de 06-11-91, refiriéndose a una detención ilegal seguida de homicidio, y en S. de 18-05-95.

3º En cuanto a los delitos de lesiones no se ha podido estimar probado, por las razones anteriormente especificadas, que las víctimas hubiesen sufrido lesiones antes de que les diesen muerte. Faltando la base fáctica de esta figura delictiva no puede estimarse su existencia.

La acusación particular integra las lesiones en dos delitos de tortura del art. 204 bis, en relación con el art. 420.3 del C.P. Por el mismo motivo de no incluirse dentro de los hechos probados no puede tampoco apreciarse la existencia de este delito, al margen de la no concurrencia del requisito de que las lesiones se infligiesen en el curso de un procedimiento policial o judicial.

4º Respecto a los delitos de asesinatos, el 406 del C.P., texto refundido de 1973, en vigor cuando ocurrieron los hechos (el art. 139 del nuevo C.P.), configura el delito de asesinato como un delito autónomo, en el que la muerte de una persona se realiza valiéndose de medios especialmente peligrosos o reveladores de una especial maldad o peligrosidad, y, dentro de estos medios, el nº 1 menciona la alevosía, que, a tenor de lo establecido en el art. 10-1º (22-1 del nuevo CP), existe cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

En este caso, la manera de llevarse a cabo la muerte de JOSÉ ANTONIO LASA AROSTEGUI y JOSÉ IGNACIO ZABALA ARTANO, manteniéndoles atados y amordazados, de sendos tiros en la cabeza, en una zona de monte extremadamente aislada determina que se estime que concurren todos los elementos de la alevosía y que los hechos se consideren constitutivos de dos delitos de asesinato.

5º En cuanto a los delitos de encubrimiento y el nuevo C.P. lo configura como un delito autónomo, dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, incluyendo conductas claramente dirigidas a burlar la acción de la justicia, como son el favorecimiento real del art. 451-2º: ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento; y el favorecimiento personal, art. 451-3º: ayudando a los presuntos responsables a eludir la investigación de la autoridad o sus agentes, o a sustraerse de su busca o captura, siempre que se trate de los delitos del apartado a), que incluye el homicidio, y por ello también el asesinato. El art. 451-1º se refiere a un tercer grupo de conductas, en las que el ataque a la Administración de Justicia no es tan evidente, pues las actividades son de auxilio a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, y la inexistencia de ánimo de lucro separa estas conductas de la receptación.

En el antiguo C.P. de 1973, en vigor cuando estos hechos se realizan, el encubrimiento se configuraba en el art. 17 como una forma de participación criminal, y las conductas que se contemplaban, más limitadas que en la actual redacción, se referían al favorecimiento patrimonial: el auxilio a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta; al favorecimiento real: ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito o falta, para impedir su descubrimiento; y al favorecimiento personal: albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable, concurriendo las circunstancias que se mencionaban, dentro de las cuales se encontraba la relación con el asesinato.

Ninguno de los hechos que se han estimado probados en el apartado IX pueden incluirse dentro de las conductas que el antiguo art. 17 enumeraba para constituir el encubrimiento, pues, aunque se ha estimado probado que cuando FELIPE BAYO LEAL, entonces ya retirado, quiso realizar un curso de piloto en USA, JORGE ARGOTE ALARCÓN logró que se le hiciese llegar una cantidad cercana a los seis millones de pesetas, para sufragar ese curso, y también que JORGE ARGOTE ALARCÓN gestionó el ingreso de FELIPE BAYO LEAL en el Hospital militar y el pago del tratamiento que había recibido en la Clínica López Ibor, con ello no estaba proporcionándole la fuga, sino en todo caso pagándole su silencio, y aunque ello conlleve eludir la investigación, esta conducta no aparece hasta la redacción actual de 1995.

En los expedientes de incapacidad, incluidos en el apartado VII y VIII, no se ha encontrado irregularidad alguna en su tramitación ni en su resolución, por lo que las gestiones a ellos relativas no pueden ser constitutivas tampoco de la infracción que nos ocupa.

6.º El delito de malversación de caudales públicos es recogido por parte de la acusación particular; sin embargo, aunque en los hechos declarados probados dentro del apartado IX se mencionan el pago a FELIPE BAYO LEAL de los gastos del tratamiento que había recibido en la Clínica López Ibor, y del curso de piloto que había seguido en U.S.A., y cantidades que hubiesen podido percibir DORADO y BAYO, mientras estaban suspendidos, la falta de pruebas sobre el origen del dinero, que no es aquí objeto de investigación, sino en cuanto vinculado el pago a la participación en los delitos objeto de este proceso, lleva a que el delito no pueda ser estimado, máxime cuando de forma autónoma es objeto de otros procedimientos.

En el marco de los arts. 14 y 16 del antiguo Código Penal, Texto Refundido de 1973, la doctrina jurisprudencial, superada la teoría relativa a la suficiencia del acuerdo previo, había llegado a sostener el castigo, como autores, con arreglo al número 1º del art. 14 y aparte los supuestos de los números 2º y 3º, de quienes aportaran sus tareas a la realización del hecho típico, compartiendo un plan de desarrollo y el codominio funcional, bien llevaran a cabo actos típicos, bien efectuaran actos ejecutivos no típicos, pero directamente relacionados con ellos; realización conjunta abarcada actualmente por el art. 28 del nuevo Código Penal, en su párrafo 1º (Sentencia TS 14-12-98).

Y la exposición de hechos probados revela que los procesados JOSÉ JULIÁN ELGORRIAGA GOYENECHE, ENRIQUE RODRÍGUEZ GALINDO, ÁNGEL VAQUERO HERNÁNDEZ, ENRIQUE DORADO VILLALOBOS y FELIPE BAYO LEAL deben ser reputados coautores con arreglo a dicho art. 14, número 1º del antiguo C.P., y 28, párrafo 1º del nuevo, pues en desarrollo del plan compartido y con dominio funcional del hecho, JOSÉ JULIÁN ELGORRIAGA GOYENECHE, como Gobernador civil, aportó el lugar idóneo, ENRIQUE RODRÍGUEZ GALINDO, como Comandante, superior, dio órdenes e instrucciones que por medio de ÁNGEL VAQUERO HERNÁNDEZ, como Capitán, eslabón en la cadena de mando, fueron transmitidas al Cabo ENRIQUE DORADO VILLALOBOS y al Guardia FELIPE BAYO LEAL, quienes intervinieron en la directa realización "material". Lo que, cualquiera que sea el criterio que se adopte para diferenciar la coautoría que nos ocupa respecto a la cooperación necesaria, impediría relegar las conductas de aquellos procesados al campo de la colaboración por actos secundarios no necesarios incluible en la mera complicidad que regulaba el art. 16 del Código Penal de 1973 y ahora lo hace el art. 29 del Código vigente.

A. Concurre en los delitos de asesinato la circunstancia agravante del art. 10-10º del C.P. de 1973, art. 22-70 del actual, de prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

Esta agravante exige dos requisitos: que el sujeto activo tenga carácter público y que haya un prevalimiento o aprovechamiento de dicho cargo para realizar el delito con mayor facilidad, con más beneficio para él o con menor riesgo de ser descubierto. Así el sujeto obra como particular pero aprovechándose del carácter público que ejerce, que pone al servicio del propósito criminal.

Esta circunstancia concurre en todos los autores, pues todos ellos, el Gobernador Civil JOSÉ JULIÁN ELGORRIAGA GOYENECHE, el Comandante ENRIQUE RODRÍGUEZ GALINDO, el Capitán ÁNGEL VAQUERO HERNÁNDEZ, el Cabo ENRIQUE DORADO VILLALOBOS y el Guardia FELIPE BAYO LEAL, se aprovecharon de sus cargos, aunque actuasen corno particulares.

No puede estimarse la existencia en los delitos de asesinato de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo (art. 22-20 del nuevo C.P. y 10-13º del antiguo), que atribuye la acusación popular, pues al constituir un medio de debilitar la defensa de la víctima y facilitar la impunidad, en este caso ya se han integrado en la alevosía que configura el asesinato.

B. Respecto a los delitos de detención ilegal, la única agravante que se aduce es otra vez la de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, alegada por las acusaciones particular y popular. No parece que los aquí acusados fuesen conocedores de las circunstancias precisas de lugar y tiempo en que en Bayona se produce la detención de las víctimas, que fueron seguidas hasta encontrar el momento oportuno, por lo que esa agravante, que podría concurrir en las personas que llevaron a cabo esa parte de la acción, no puede comunicarse a los aquí acusados.

La pena establecida para el delito de detención ilegal en el antiguo C.P. art. 480 era de prisión mayor (6 años y 1 día a 12 años), que debe aplicarse en los grados mínimo o medio por la no concurrencia de circunstancias. En el nuevo C.P. habría de acudirse, con arreglo al criterio de aplicación íntegra de las normas de un Código, al tipo agravado del art. 167, con lo que la pena aplicable sería de prisión de 5 a 6 años e inhabilitación absoluta de 8 a 12 años.

Para establecer la legislación más beneficiosa, tratándole de dos delitos de asesinato y de dos delitos de detención ilegal se hace preciso acudir a las reglas establecidas en el art. 70 del antiguo C.P. y 76 del actual. De la comparación de ambos preceptos resulta que sean cuales sean las penas que se impongan, su suma siempre llegará al límite de los 30 años, si se aplica el antiguo C.P., y a 25 años si se aplica el nuevo. Ello lleva a considerar más favorable la aplicación de las disposiciones del antiguo C.P., que permiten a los penados la aplicación de los beneficios derivados de la redención de penas por el trabajo.

Para concretar las penas debe tenerse en cuenta las circunstancias personales de los acusados y la situación extremadamente adversa en que ejercían su profesión o cargo, lo que lleva a estimar que a los acusados ENRIQUE DORADO VILLALOBOS y FELIPE BAYO LEAL corresponde imponer, por cada delito de asesinato, una pena de 27 años y 10 meses de reclusión mayor, que constituye el mínimo del grado medio, imperativo por la agravante; y, por cada delito de detención ilegal, una pena de 6 años y un día de prisión mayor. Para el acusado ÁNGEL VAQUERO HERNÁNDEZ, por cada delito de asesinato, las penas de 28 años de reclusión mayor, y por cada delito de detención ilegal la pena de 6 años y 6 meses de prisión mayor. Y para los acusados JOSÉ JULIÁN ELGORRIAGA GOYENECHE y ENRIQUE RODRÍGUEZ GALINDO, por cada delito de asesinato, las penas de 28 años y 6 meses de reclusión mayor, y por cada delito de detención ilegal, la pena de 7 años de prisión mayor, que sin salir del grado mínimo de los aplicables permiten estimar la mayor relevancia de sus funciones.

De estas cantidades es responsable civil subsidiario el Estado, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia, entre ellas las Ss. del T.S. de 29-07-98 y 10-07-95, el gravamen para el Estado de ser responsable civil subsidiario por las actuaciones de las personas que le son dependientes sólo cesa cuando patentemente estas últimas realizan una actividad penalmente sancionable pero totalmente en desconexión con el marco de las funciones que para el Estado tienen asignadas y realizan. Las extralimitaciones de los dependientes del Estado no son óbice para estimar la responsabilidad civil subsidiaria, siempre que se haya producido en conexión con el servicio. Ello es lo que ocurre en este caso cuando los acusados, miembros de la Guardia Civil y un Gobernador Civil, deciden luchar contra E.T.A. de manera ilegal.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO que:

Debemos condenar y condenamos, con aplicación del C.P. texto refundido de 1973, a:

JOSÉ JULIÁN ELGORRIAGA GOYENECHE, como autor de dos delitos de asesinato, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 28 años y 6 meses de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de ellos, y, como autor de dos delitos de detención ilegal, a la pena de 7 años de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público, por cada uno de ellos; y al pago de las costas proporcionales, incluyendo las de las acusaciones particular y popular.

ENRIQUE RODRÍGUEZ GALINDO, como autor de dos delitos de asesinato, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 28 años y 6 meses de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de ellos, y, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de 7 años de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público, por cada uno de ellos; y al pago de las costas proporcionales, incluyendo las de las acusaciones particular y popular.

ÁNGEL VAQUERO HERNÁNDEZ, como autor de dos delitos de asesinato, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 28 años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de ellos, y, como autor de dos delitos de detención ilegal, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público, por cada uno de ellos; y al pago de las costas proporcionales, incluyendo las de las acusaciones particular y popular.

ENRIQUE DORADO VILLALOBOS, como autor de dos delitos de asesinato, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 27 años y 10 meses de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de ellos, y, como autor de dos delitos de detención ilegal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público, por cada uno de ellos; y al pago de las costas proporcionales, incluyendo las de las acusaciones particular y popular.

FELIPE BAYO LEAL, como autor de dos delitos de asesinato, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 27 años y 10 meses de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de ellos, y, como autor de dos delitos de detención ilegal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público por cada uno de ellos; y al pago de las costas proporcionales, incluyendo las de las acusaciones particular y popular.

El tiempo máximo de cumplimiento no podrá exceder de los treinta años.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de JOSÉ ANTONIO LASA AROSTEGUI en la cantidad de 25.000.000 de ptas. y a los herederos de JOSÉ IGNACIO ZABALA ARTANO en la cantidad de 25.000.000 de ptas.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Debemos absolver y absolvemos a:

JOSÉ JULIÁN ELGORRIAGA GOYENECHE, ENRIQUE RODRÍGUEZ GALINDO, ÁNGEL VAQUERO HERNÁNDEZ, ENRIQUE DORADO VILLALOBOS y FELIPE BAYO LEAL de los delitos de pertenencia a banda armada, lesiones y torturas de los que también venían acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

RAFAEL VERA FERNÁNDEZ-HUIDOBRO de los delitos de encubrimiento y malversación de los que venía siendo acusado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

JORGE ARGOTE ALARCÓN de los delitos de encubrimiento de los que venía siendo acusado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.